Trancamento de Ação Penal via Habeas Corpus
Publicado em:
28/07/2023
Advogado
1 INTRODUÇÃO
A instauração de um processo penal, inclusive o mero indiciamento, causa impacto na vida do indivíduo, atingindo diretamente seu status dignitatis. E, ainda que não tenha sido imposta qualquer medida cautelar, uma ação penal despida de justa causa importa grave constrangimento ilegal sanável em sede de habeas corpus, pois o Paciente está a sofrer coação ilegal.
Cediço que havendo suspeita fundada de crime e existindo elementos idôneos de informação que autorizem a investigação penal do episódio delituoso, torna-se legítima a instauração do processo penal, eis que se impõe, ao poder público, a adoção de providências necessárias ao esclarecimento da verdade real.
Isto porque, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no artigo 395 do Código Processo Penal de 1941, Decreto de Lei n.º 3.689 (BRASIL, 1941), a exemplo da falta justa causa para o exercício da ação penal.
Então, será demonstrado como o legislador se preocupou em exigir um suporte probatório mínimo, tratado pela doutrina como prova de materialidade do delito e indícios de sua autoria, demonstrando a idoneidade e verossimilhança da acusação, com intuito de autorizar e legitimar a investigação e, por conseguinte, a ação penal, tal exigência é denominada de justa causa.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende pelo trancamento da ação penal quando faltar justa causa para o exercício da ação penal (BRASIL, HC n.º 419.242/MA, 2017) e o Supremo Tribunal Federal (STF) não permite que a ação penal inviável prossiga, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu (BRASIL, RE n.º 593.443-8/SP, 2009).
Isto porque, não é exigível que se imponha aguardar o trâmite do processo, sobretudo porque o prosseguimento do feito acarretaria a desnecessária prática de inúmeros atos de instrução, como a inquirição de testemunhas e a produção de perícias onerosas, relativamente a uma pretensão acusatória natimorta.
Então, o trancamento da ação penal por meio do Habeas Corpus, medida excepcional, é cabível diante da ausência de justa causa, compreendida como parâmetro axiológico normativo para qualquer ato da persecução criminal que restrinja ou possa restringir direitos fundamentais do paciente.
2 TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL VIA HABEAS CORPUS
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar do Habeas Corpus (HC) n.º 419.242/MA (2017/0257578-6), sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas (BRASIL, HC n.º 419.242/MA, 2017), entendeu pelo trancamento da ação penal, via Habeas Corpus, em caso excepcional de falta de justa causa para o exercício da ação pena, quando demonstrado de plano e inequivocamente a atipicidade da conduta e a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade.
E, o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n.º 593.443-8/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (BRASIL, RE n.º 593.443-8/SP, 2009), reconheceu a repercussão geral do tema constitucional para o trancamento da ação penal por falta de justa causa, em sede de habeas corpus, nas hipóteses de atipicidade da conduta e flagrante inocência do acusado, impossibilitando que a persecução criminal inviável prossiga, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu.
2.1 Habeas Corpus em matéria penal
O Habeas Corpus é considerado um remédio constitucional, ou seja, um instrumento processual para garantir a liberdade de alguém, quando a pessoa for presa ilegalmente (repressivo) ou tiver sua liberdade ameaçada por abuso de poder ou ato ilegal (preventivo).
A ação constitucional tem como fulcro o artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), de 5 de outubro de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
[…] (BRASIL, 1988).
E, em matéria penal, nos artigos 647 e 648, incisos I e VII, do Código de Processo Penal (CPP) de 1941, Decreto de Lei n.º 3.689:
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa;
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI – quando o processo for manifestamente nulo;
VII – quando extinta a punibilidade. (BRASIL, 1941).
Então, apesar de estar previsto no artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988, a maioria das regras e normas sobre o Habeas Corpus podem ser encontradas nos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal de 1941.
2.2 Constrangimento ilegal
A deflagração de ação penal, de per si, caso seja despida de justa causa, importa grave constrangimento ilegal sanável em sede de Habeas Corpus, mesmo que não tenha sido imposta qualquer medida cautelar ao denunciado.
É manifesto o constrangimento ilegal decorrente de ação penal iniciada com base em denúncia que não se apoia em elementos que autorizem pelo menos uma razoável suspeita da participação do acusado e que este tenha praticado fato típico e antijurídico, agindo dolosa ou culposamente.
Sobre coação ilegal, José Frederico (2003) escreveu com precisão:
Quando se cuida da ação penal, maior peso adquirem esses argumentos, porquanto a persecutio criminis sempre afeta o status dignitatis do acusado e se transforma em coação ilegal, se inepta a acusação. A falta de justa causa para a coação processual, que se traduz na propositura da ação penal, é motivo, até, para impetração de ordem de habeas corpus, o que mostra ser inteiramente razoável que o juiz impeça a constituição da relação processual quando a denúncia se apresentar de todo não apta a produzir os efeitos jurídicos que são pedidos na acusação. (MARQUES, 2003, p. 297).
Francesco Carnelluti (2001) equiparara o processo criminal a que é submetido um homem de bem, a uma autêntica pena:
Todos sabem, contudo, mostrar-se a ação penal de condenação sancionatória em si mesma abstração feita de seu resultado. Contém mais das vezes, carga infamante. O acusado padece o processo ainda que, ao fim, termine absolvido. Exige-se, assim, do acusador estrita moralidade. Não se lhe aceitam a malícia e a emulação. Não se lhe admite o comportamento descuidado, ou leviano, no imputar. (CARNELUTTI apud MOURA, 2001, p. 246).
E, invocando Santo Agostinho, Francesco Carnelutti escreveu uma de suas magistrais páginas: “A tortura nas formas mais cruéis está abolida, ao menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo é uma forma de tortura”. (CARNELUTTI apud AGOSTINHO, 2001, p. 246).
Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui, em tese, ilícito penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob uma causa excludente de ilicitude.
Nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete (2003) a ausência de justa causa tem de restar:
[…] evidenciada pela simples exposição dos fatos com o reconhecimento de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação. Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui, em tese, ilícito penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob uma causa excludente de ilicitude. Não se pode, todavia, pela via estrita do mandamus, trancar ação penal quando seu reconhecimento exigir um exame aprofundado e valorativo da prova dos autos. (MIRABETE, 2003, p.1.705).
Constatado que o Paciente está a sofrer coação ilegal, pode ser impetrado o Habeas Corpus, pois não é exigível que se imponha aguardar o trâmite do processo, sendo viável, portanto, sanar a ilegalidade por meio da ação constitucional.
2.3 Recebimento da denúncia
Na conhecida lição de Joaquim Canuto (MENDES DE ALMEIDA, 1975, p. 114) “a primeira peça de defesa consiste na acusação”. Nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate, embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório.
Então, para evitar que a acusação seja temerária ou leviana é que se exige que ela venha lastreada em um mínimo de prova. Esse suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica.
A denúncia oferecida pelo Ministério Público não pode ser apresentada de maneira genérica, sem apontando com clareza os supostos atos delituosos cometidos, sem individualiza a conduta supostamente praticada pelo denunciado e sem demonstra qual fato que se adequa aos tipos penais apontados na inicial acusatória, sem encontrar subsídios mínimos em provas idôneas e verossímeis.
Acerca da temática, de acordo com José Frederico (MARQUES, 2003, p. 297), “Sem que o fumus boni juris ampare a imputação, dando-lhe contornos de imputação razoável, pela existência de justa causa, ou pretensão viável, a denúncia ou a queixa não pode ser admitida ou recebida”. Ou seja, ausente o fumus boni iuris que respalde a imputação, conferindo-lhe razoabilidade e legítimo interesse, demonstrando pretensão viável, a denúncia não pode ser admitida ou recebida.
Na mesma linha de raciocínio, Júlio Fabbrini (2003) destaca:
Ultimamente tem se incluído como causa de rejeição da denúncia ou da queixa por falta de condição exigida pela lei (falta de interesse de agir) a inexistência de elementos indiciários que amparem a acusação. É realmente necessário que a inicial venha acompanhada de um mínimo de prova que demonstre ser ela viável; é preciso que haja fumus boni iuris para que a ação penal tenha condições de viabilidade pois, do contrário, não há justa causa. Tem-se exigido, assim, que a inicial venha acompanhada de inquérito policial ou prova documental que a supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre a materialidade e a autoria, para que opere o recebimento da denúncia ou da queixa, À míngua de elementos probatórios concretos, constitui mera criação mental da acusação, não bastando, por exemplo, o simples oferecimento da versão do queixoso. Evidentemente não se exige prova plena nem um exame aprofundado e valorativo dos elementos contidos no inquérito policial ou peças de informação, sendo suficientes elementos que tornam verossímil a acusação. (MIRABETE, 2003, p. 138/139).
Está consagrado na doutrina que a denúncia deve se apresentar constituída de elementos denotadores de sua regularidade formal, expressando a viabilidade da relação processual, a possibilidade do exercício do direito de ação, contendo a descrição de fatos ocorridos que, em tese, amoldam-se a um tipo penal, conforme Fernando da Costa Tourinho Filho (1973) anotou:
Para a propositura da ação penal é preciso haja elementos de convicção quanto ao fato criminoso e sua autoria. O juiz jamais receberá uma queixa ou uma denúncia que esteja desacompanhada daqueles elementos de convicção. (TOURINHO FILHO, 1978, p. 434).
É exigível que a denúncia descreva atos concretamente imputáveis ao acusado, constitutivos de plataforma indiciária mínima reveladora de sua contribuição para o crime, evidenciando-se manifesta insuficiência narrativa ou amparando-se em mera conjectura, enseja a rejeição da peça por falta de justa causa.
Sobre a rejeição da peça acusatória Eugênio Pacelli de Oliveira (2014) explana:
É que se admitir a rejeição da peça acusatória sob tal fundamento (falta de justa causa) iria unicamente em favor dos interesses persecutórios, dado que permitiria o novo ingresso em juízo, após nova coleta de material probatório. Ora, se a acusação não tem provas nem as declina na inicial, não deveria propor a ação. Uma vez oferecida a denúncia, ou queixa, pode-se argumentar, a ação deveria ter seguimento, com a absolvição do acusado – e não a rejeição da denúncia, por falta de justa causa -, se insuficiente a atividade probatória da acusação. (OLIVEIRA, 2014, p. 117).
Segundo ensina Rogério Sanches (2019), patente a ausência de justa causa, considerada como o suporte fático ou início de prova que se mostrar capaz de ofertar a acusação em juízo, é motivo para a rejeição da denúncia (artigo 395, inciso III, do Código Processo Penal de 1941, Decreto de Lei n.º 3.689), especialmente pela flagrante a ilegitimidade do Paciente para figurar na ação penal (CPP, art. 43, III).
Logo, não há se falar em cotejamento ou ponderação de princípios, pois a existência de justa causa para promover o trancamento da ação penal, não afronta ao princípio do in dubio pro societate.
2.4 Presunção de inocência
Promover a instauração de processo penal sem indícios razoáveis de autoria e materialidade, destituído de qualquer suporte fático, afronta não só o princípio da presunção de inocência, disposto no artigo 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 (BRASIL, 1988), como também, no plano internacional, o artigo 11 da Universal Declaration of Human Rights de 1948 (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).
No que se refere a responsabilidade penal, é imperioso anotar que, no modelo constitucional brasileiro, não há possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu.
Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus, que sobre ele não incide, de provar que é inocente.
A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, essa narração impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa.
A denúncia deve traduzir os sete elementos do injusto, indispensáveis à adequação de qualquer fato criminoso, conforme magistério doutrinário e jurisprudencial, a saber:
a) Quem praticou o delito (quis)?
b) Que meios ou instrumentos empregou? (quibus auxiliis)?
c) Que malefício, ou perigo de dano, produziu o injusto (quid)?
d) Que motivos o determinaram à prática (cur)?
e) Por que maneira praticou o injusto (quomodo)?
f) Em que lugar o praticou (ubi)?
g) Em que tempo, ou instante, deu-se a prática do injusto (quando)?
Nos dizeres de Douglas Pacceli e Eugênio Fischer “é exatamente a descrição completa da imputação penal que permitirá o mais amplo exercício da defesa” (PACELLI; FISCHER, 2011, p. 100). E, caso não narre de forma adequada a conduta do paciente, atrai a incidência das regras previstas nos incisos I e III do artigo 395 do Código Processo Penal de 1941, por ser manifestamente inepta e faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Assim, o Paciente não poder de tal sorte ser processado criminalmente numa denúncia que configura em, certos aspectos, abuso de poder, e em outros falta absoluta de justa causa.
Desse modo, cabível o trancamento de ação penal via Habeas Corpus, visando a conjurar a vistosa ilegalidade subsumida no recebimento de denúncia infundada, estando, pois, ameaçada a liberdade ambulatorial, o que legitima, à margem de embate, a adição do remedium juris.
2.5 Trancamento da ação penal
A simples instauração do processo penal, por si só, é extremamente gravoso para o acusado, atingindo o chamado status dignitatis do réu, gerando consequências patrimoniais e morais graves, além de um grave impacto social perante a comunidade em que o acusado está inserido.
Ao analisar a gravidade de uma acusação, Maria Thereza de Assis Moura cita Francesco Carnelluti (2001):
Todos sabem, contudo, mostrar-se a ação penal de condenação sancionatória em si mesma abstração feita de seu resultado. Contém mais das vezes, carga infamante. O acusado padece o processo ainda que, ao fim, termine absolvido. Exige-se, assim, do acusador estrita moralidade. Não se lhe aceitam a malícia e a emulação. Não se lhe admite o comportamento descuidado, ou leviano, no imputar. Francesco Carnelutti, invocando Santo Agostinho, escreveu, a propósito, uma de suas magistrais páginas: A tortura nas formas mais cruéis está abolida, ao menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo é uma forma de tortura. (CARNELUTTI apud MOURA, 2001, p. 246).
Excepcionalmente, o trancamento de ação penal via Habeas Corpus se justifica nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade ou de ausência, demonstrada de plano, de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas.
E, o reconhecimento da ausência de justa causa para o exercício da ação penal, dada ausência de elementos probatório a demonstrarem a materialidade e a autoria delitivas, não pode exigir profundo exame dos contextos probatórios dos autos, o que seria inviável na via estreita do Habeas Corpus, podendo analisar os elementos colhidos na fase em que se encontra a ação penal.
Sob o ângulo da profundidade cognitiva, o reconhecimento da ocorrência, ou não, de justa causa na prossecução penal deve se dar de forma superficial ou rarefeita, a ser constatado prima facie e mediante prova pré-constituída, à semelhança do que ocorre, mutatis mutandi, com o direito líquido e certo no mandado de segurança.
Perscruto a ação penal movida e constatado não haver lastro mínimo de prova que forneça arrimo à acusação, quando a denúncia formulada não consiga narrar, ainda que sucintamente, exposição de fato criminoso ou de conduta proibida que se amolde aos tipos penais apontados, tal qual não declina as circunstâncias, bem como não apontar, minimamente, elementos probatórios que confirmem o que tenta acusar, conforme preceitua o artigo 41, do Código Processo Penal de 1941:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (BRASIL, 1941).
A inicial acusatória que não preenche os requisitos exigidos pelo artigo 41 do Código Processo Penal de 1941, porquanto o órgão acusatório olvida de descrever as condutas atribuídas ao acusado, com a devida acuidade, permite rechaçar os fundamentos acusatórios.
Com efeito, considerando os fatos declinados, a inépcia da denúncia quanto ao fato, literal e contundente, por violação frontal ao artigo 41 do CPP, impede o prosseguimento da persecutio criminis in juditio, pois qualquer ação penal deve se fundar em elementos suficientes à demonstração de sua viabilidade.
Evidenciada, de plano, a flagrante atipicidade das condutas e a inépcia da exordial, o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, é medida que se impõe, ressaltando-se a possibilidade de oferta de nova denúncia, desde que atendidos os requisitos do artigo 41 do Código Processo Penal de 1941 e com fundamento em fatos novos.
2.5.1 Carência de justa causa
Antes de se cogitar da viabilidade da ação penal, é preciso verificar se há um mínimo fundamento para se criar, pelo recebimento da denúncia, a coação processual com todas as suas consequências.
Estando o paciente sofrendo coação ilegal, a mercê do recebimento da denúncia, é motivo bastante para o pedido de Habeas Corpus, na forma do art. 648, inciso I, do Código Processo Penal de 1941, diante da falta de justa causa para a ação penal (BRASIL, 1941).
O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu, nem mesmo em tese, constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação.
Faz-se necessário que, para ser admitida, a peça acusatória venha devidamente acompanhada de suporte probatório mínimo, ou seja, de justa causa, conforme ensina Aury Lopes Jr (2014):
A acusação não pode, diante da inegável existência de penas processuais, ser leviana e despida de um suporte probatório suficiente para, à luz do princípio da proporcionalidade, justificar o imenso constrangimento que representa a assunção da condição de réu. (LOPES JR., 2014, p. 378).
Acerca da justa causa colocada pela legislação processual penal como requisito para início da ação penal Aury Lopes Jr. (2014) afirma que “A justa causa não está apenas para condicionar a ação penal, mas também deve ser considerada quando do decreto de uma prisão cautelar e mesmo sentença penal condenatória no caso concreto”. (LOPES JR., 2014, p. 377).
Antes, a justa causa era considerada apenas uma construção doutrinária, quando Afrânio Silva Jardim (2003) já a enumerava como quarta condição da ação:
Como vimos três condições que classicamente se apresentam no processo civil, acrescentamos uma quarta: a justa causa, ou seja, um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. (JARDIM, 2003, p. 93).
Mas o legislador brasileiro inseriu de forma expressa a justa causa no Código de Processo Penal desde 20 de junho de 2008 – através da Lei n.º 11.719 de 2008 – (BRASIL, 2008), transformando-a em um requisito essencial a ser analisado para o recebimento da denúncia ou queixa, todavia, não deixou claro qual seria o seu significado, se estava se tratando de condição da ação ou apenas uma qualidade desta.
Sabe-se apenas que a justa causa foi expressamente inserida como uma questão preliminar, embora, para Eugênio Pacelli (2014) “Não se afirmou ali nem que se tratava de uma condição da ação e nem qual seria o seu real significado.” (OLIVEIRA, 2014, p. 116).
Então, por se tratar de um conceito subjetivo aberto, comporta diversos entendimentos doutrinários, conforme relata Maria Thereza de Assis Moura (2001):
Tentar conceituar genericamente a justa causa apenas sob um de seus diversos ângulos constitui, em nosso entendimento, o grande equívoco da doutrina, o qual tem colaborado para a considerável divergência reinante na matéria, com reflexos, inclusive, na jurisprudência. (MOURA, 2001, p. 173).
Através da análise da justa causa de maneira ampla, Maria Thereza de Assis Moura (2001) escreve:
Em síntese: a análise da justa causa, vale dizer da justa razão ou da razão suficiente para instauração da ação penal, não se faz apenas de maneira abstrata (vale dizer, em tese), mas também, e principalmente, calcada na conjugação dos elementos acima mencionados (isto é, em hipótese) que demonstrarem a existência de fundamento de fato e de Direito, a partir do caso concreto. (MOURA, 2001, p. 223).
Diante do grande impasse doutrinário, Aury Lopes Jr. e Maria Thereza (2014) advertem sobre a indefinição que paira em torno do conceito, na medida em que “causa possui significado vago e ambíguo, enquanto que justo constitui um valor” (ASSIS MOURA apud LOPES JR., 2014, p. 377).
Filiando-se, neste artigo, à corrente mais aceita pela jurisprudência, que entende ser, a justa causa, uma das condições da ação, nos termos do inciso III do art. 395 do Código de Código Processo Penal de 1941:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (BRASIL, 2008).
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (2014) defende que a justa causa seria uma síntese de todas as condições da ação, e que caso inexista qualquer uma delas, não há justa causa para ação penal e critica a ausência de lógica na redação do art. 395, do Código de Processo Penal de 1941:
Portanto, sob esse prisma, soa-nos ilógica a atual disposição do art. 395 do CPP. Deve-se rejeitar a denúncia ou queixa se faltar condição para o exercício da ação penal (inciso II) ou faltar justa causa para o exercício da ação penal (inciso III). Ora, um inciso se subsume no outro. Se faltar justa causa significa não haver alguma das condições para o exercício da ação penal. E, por outro prisma, inexistindo qualquer das condições para o exercício da ação penal, não há justa causa. (NUCCI, 2014, p. 150).
É também o posicionamento de Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2001):
[...] a justa causa não constitui condição da ação, mas a falta de qualquer uma das apontadas condições implica falta de justa causa: se o fato narrado na acusação não se enquadrar no tipo legal; se a acusação não tiver sido formulada por quem tenha legitimidade para fazê-lo e em face de quem deva o pedido ser feito; e, finalmente, se inexistir o interesse de agir, faltará justa causa para a ação penal. (MOURA, 2001, p. 221).
Malgrado a indefinição do conceito de justa causa, é pacífico quanto ao fato da justa causa se tratar do acervo probatório mínimo necessário para o ajuizamento da ação penal, entendido como prova de materialidade do crime e indícios de sua autoria.
Assim, a justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria.
Portanto, a ausência de justa causa constitui ilegalidade, e, apesar de inserida como condição da ação no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal de 1941, é possível de impugnação por meio de habbeas corpus, que deverá ser impetrado nos termos do art. 648, inciso I, do CPP.
Quanto à impetração da ordem de Habeas Corpus José Frederico Marques (2003) destaca:
Quando se cuida da ação penal, maior peso adquirem esses argumentos, porquanto a persecutio criminis sempre afeta o status dignitatis do acusado e se transforma em coação ilegal, se inepta a acusação. A falta de justa causa para a coação processual, que se traduz na propositura da ação penal, é motivo, até, para impetração de ordem de habeas corpus, o que mostra ser inteiramente razoável que o juiz impeça a constituição da relação processual quando a denúncia se apresentar de todo não apta a produzir os efeitos jurídicos que são pedidos na acusação. (MARQUES, 2003, p. 297).
Objetivando a cessação da ilegalidade do recebimento da inicial acusatória sem justa causa, Aury Lopes Jr. (2014) defende a viabilidade da impetração de habeas corpus:
[...] no âmbito do habeas corpus deve ser realizado o cotejo dos elementos colhidos na fase pré́‐processual, ainda que documentalmente (deve ser prova pré́‐constituída), com a acusação formulada em juízo, sob pena de perpetuar‐se a coação ilegal (com a manutenção do processo sem justa causa) cometendo notória injustiça. (LOPES JR., 2014, p. 381).
E, o momento do exame da presença ou da ausência de justa causa se verifica, de modo precípuo, por ocasião do recebimento, ou não, da denúncia ou queixa-crime, a teor do que dispõe o inciso III do artigo 395 do CPP:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (BRASIL, 2008).
Ao receber a peça acusatória manifestamente carente de justa, seja pela atipicidade da conduta, seja pela inépcia da inicial acusatória, o Julgador não pode proferir decisão teratológica.
A propósito, a alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP de 1941 e 5º, LV, da CRFB de 1988, os quis não sendo cumpridos torna a acusação formulada pelo Ministério Público Estadual visivelmente inepta.
Destarte, a denúncia também é inepta por não trazer elementos probatórios mínimos a indicar, de maneira satisfatória e eloquente, materialidade dos fatos e indícios suficientes de autoria da Paciente.
Inclusive, Maria Thereza (2001) defende a responsabilizados pela iniquidade que o excesso de acusação traduz:
A denúncia ou queixa oferecida sem que exista mínima probabilidade de condenação é iníqua e profundamente imoral, razão pela qual o promotor de justiça ou particular que acusa sabendo ser sem justa causa a imputação, ou se vale de acusação infiel para torna-la mais gravosa, e ainda, o juiz que a recebe, deveriam ser responsabilizados pela iniquidade que o excesso de acusação traduz. (MOURA, 2001, p. 223).
Corroborando com o entendimento de responsabilidade estatal nos atos jurisdicionais, Luís Wanderley Gazoto (2003) diz que incomodar alguém que não deveria ser incomodado, deve, por isso, ser indenizado:
[...] nos atos lícitos, praticados nas ações penais públicas, inquéritos policiais e outros procedimentos extraprocessuais penais em razão do risco produzido pela atividade estatal de persecução criminal. (GAZOTO, 2003, p. 163).
Há uma preocupação em não ofender indevidamente o status dignitatis do acusado, conforme acrescenta Maria Thereza Rocha de Assis (2001):
[...] o Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito se entender que não há base para a formulação da denúncia. Sob determinado ângulo, tal procedimento dá-se porque reconhecida a falta de justa causa para o processo penal, que atinge o status dignitatis do indivíduo. (MOURA, 2001, p. 223).
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, anotou que “Se não se perfaz o suporte fático – O Tatbestand – para a incidência de regra jurídica de direito penal, ou privado, ou administrativo, não há justa causa” (PONTES DE MIRANDA, 1962, pág. 137).
Sobre a ausência de justa causa, Guilherme de Souza Nucci (2003) assevera:
Desdobra-se a questão em dois aspectos:
a) justa causa para a ordem proferida, que resultou em coação contra alguém;
b) justa causa para a existência de processo ou investigação contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente.
Na primeira situação, a falta de justa causa baseia-se na inexistência de provas ou de requisitos legais par que alguém seja detido ou submetido a constrangimento (ex.: decreta-se a preventiva sem que os motivos do art. 312 do CPP estejam nitidamente demonstrados nos autos).
Na segunda hipótese, a ausência de justa causa concentra-se na carência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação policial ou do processo criminal. Se a falta de justa causa envolver apenas uma decisão, contra esta será concedida a ordem de habeas corpus. Caso diga respeito à ação ou investigação em si, concede-se a ordem para o trancamento do processo ou procedimento. (NUCCI, 2003, p. 648).
Não havendo nada de concreto descrito na denúncia a demonstrar a participação do acusado nos eventos denota a ausência de justa causa para a persecução penal, especialmente porque não há elemento mínimo de prova a amparar a narrativa acusatória, conclui-se que a denúncia se lastreia em pura presunção.
E, o Ministério Público labora em equívoco ao oferecer denúncia sem que respeitadas as exigências determinadas pela Carta Magna e pelo Código de Processo Penal de 1941, quando a peça acusatória relata meras conjecturas e na opinio delicti do membro do Parquet.
Entrementes, não se admite que o órgão acusatório, ao proceder ao juízo de subsunção, deixe de imputar ao agente a prática do crime correspondente à conduta por ele perpetrada, por exemplo, optando por atribuir a prática de delito mais grave, com maior apenamento e, por consectário, de prazo prescricional mais longo.
A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu.
Ao Ministério Público cabe demonstrar na denúncia de maneira mais clara a formação da opinnio delict, de modo a permitir o exercício de ampla defesa do acusado, conforme sustenta Eugênio Pacelli:
A nosso ver, a questão de se exigir lastro mínimo de prova pode ser apreciada também sob a perspectiva do direito à ampla defesa. Com efeito, exigir do Estado, por meio do órgão da acusação, ou do particular, na ação privada, que a imputação feita na inicial demonstre, de plano, a pertinência do pedido, aferível pela correspondência e adequação entre os fatos narrados e a respectiva justificativa indiciária (prova mínima, colhida ou declinada), nada mais é que ampliar, na exata medida do preceito constitucional do art. 5º, LV, da CF, o campo em que irá se desenvolver a defesa do acusado, já ciente, então, do caminho percorrido na formação da opinio delicti. (OLIVEIRA, 2014, p. 116).
Portanto, nas palavras de Maria Thereza de Assis Moura “[...] a falta desses elementos, que torna impossível submeter alguém ao processo criminal, porque nem sequer haveria probabilidade de condenação” (MOURA, 2001, p. 222).
Assim, diante da falta das condições para a ação penal, observando-se que o fumus boni iuris é requisito para o manejo do processo penal, tem-se a flagrante a falta de justa causa.
2.5.2 Absolvição sumária
Discute-se, entretanto, se, após a apresentação da responder à acusação a que se refere o artigo 396 do CPP, poderia o juízo promover a absolvição sumária do defendente por falta de justa causa. A resposta, segundo uma parcela da doutrina, é desenganadamente positiva, tomando-se como base a lacuna do artigo 397, especialmente quando verificado que “o fato narrado evidentemente não constitui crime” (BRASIL, 2008).
Sobre a temática, Aury Lopes Jr. (2014, destaca que a justa causa é, além de indícios razoáveis de autoria e materialidade, uma forma de controle processual do caráter fragmentário da ação penal, servindo como limite contra o abuso do direito de acusar, ensejando, inclusive, como causa de absolvição sumária nos termos do art. 397, inciso III (atipicidade), do Código de Processo Penal de 1941:
Quando se fala em justa causa, está se tratando de exigir uma causa de natureza penal que possa justificar o imenso custo do processo e as diversas penas processuais que ele contém. Inclusive, se devidamente considerado, o princípio da proporcionalidade visto como proibição de excesso de intervenção pode ser visto como a base constitucional da justa causa. Deve existir, no momento em que o juiz decide se recebe ou rejeita a denúncia ou queixa, uma clara proporcionalidade entre os elementos que justificam a intervenção penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro.
No segundo caso, controle processual do caráter fragmentário do Direito Penal, a falta de justa causa conduzirá a um julgamento antecipado de mérito, com a absolvição sumária do réu, nos termos do art. 397, III (atipicidade da conduta). Haverá́, assim, a produção de plenos efeitos da coisa julgada, impedindo‐se novo processo contra o mesmo réu por esse fato. (LOPES JR., 2014, p. 377).
Daí porque, não havendo tipicidade nas condutas do Paciente e estando “provado que não concorreu para a infração penal” (BRASIL, 2008), inexiste fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido, consoante artigo 386, IV, do Código de Processo Penal de 1941.
3 CONCLUSÃO
Dentre os diversos argumentos que tornam viável a concessão da ordem de Habeas Corpus com o elemento da justa causa, o mais relevante é a maior precaução em não ofender indevidamente o status dignitatis do acusado.
Para evitar constrangimento indevido ao status dignitatis do acusado, os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.
O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal.
Já o Poder Judiciário, no exercício do jus puniendi estatal, deve se ater rigorosamente ao preceito da reserva legal, não lhe sendo lícito ampliar o espectro de condutas descritas em determinado tipo penal. E, para colocar termo a persecução penal antes mesmo da formação da culpa, exigem que o Julgador tenha convicção absoluta acerca da inexistência de justa causa para a ação penal.
Somente há justa causa para ação penal quando estiverem presentes os elementos que demonstram a existência da infração penal e a sua provável autoria, mediante um suporte probatório mínimo que dê amparo e sustentação à acusação formulada.
E, a material foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário n.º 593.443-8/SP, que reconheceu a repercussão geral do tema, mormente por se tratar de medida de extração constitucional, posto que, seja a ameaça direta ou frontal, seja ela indireta ou tangencial, aberta está a via Habeas Corpus para amparar o cidadão à liberdade, exercício de um direito constitucionalmente assegurado no rol maior das garantias individuais.
Conclui-se, pois, possível a extinção anômala do processo, desde que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação. Assim, considerando a existência de prova que atesta a irresponsabilidade do paciente, o trancamento da ação penal via Habeas Corpus, por ausência de justa causa, é medida que se impõe.
REFERÊNCIAS
ASSIS MOURA apud LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 377.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 fev. 2023.
BRASIL. Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 15 fev. 2023.
BRASIL. Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2018. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11719.htm>. Acesso em: 13 mar. 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quinta Turma. Habeas Corpus 419.242/MA (2017/0257578-6). Habeas corpus. Estelionato. Falta de justa causa. Atipicidade da conduta. Ausência de demonstração inequívoca. Trancamento da ação penal. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. Relator: Min. Ribeiro Dantas, 12 dez. 2017. Brasília: STJ, [2017]. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1667627&tipo=0&nreg=201702575786&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20171219&formato=HTML&salvar=false>. Acesso em: 10 mar. 2023.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Plenário Virtual. Recurso Extraordinário 593.443-8/SP. Calouros de faculdade. Trote. Homicídio. Denúncia. Ausência de justa causa declarada, na origem, em habeas corpus. Recurso extraordinário. Repercussão geral demonstrada. Relator: Min. Marco Aurélio, 18 fev. de 2009. Brasília: STF, [2009]. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=3082275>. Acesso em: 10 mar. 2023.
CARNELUTTI apud MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para ação penal – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pág. 246.
CARNELUTTI apud AGOSTINHO, Aurélio (Santo Agostinho). Justa causa para ação penal – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pág. 246.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. 11. Ed. Salvador: JusPodivm, 2019. 1056 p.
GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública: uma crítica ao formalismo no Ministério Público. São Paulo: Manole, 2003, pág. 159.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pág. 93.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 377 e 378.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Volume II. 2. ed. Campinas: Millenium, 2003, pág. 297.
MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Processo Penal: Ação e Jurisdição. São Paulo: RT, 1975, pág. 114.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Paulo: Atlas, 11ª edição, 2003, pág.1.705.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Paulo: Atlas, 14ª edição, 2003, pág.138/139.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para ação penal – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pág. 173, 221, 222, 223, 243 e 145.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2003, p. 648.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 150.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014, pág. 116 e 117.
PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 3ª ed. 2011, pág. 100.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, História e Prática do Habeas Corpus, tomo II, Ed. Borsoi, 1962, pág. 137.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Bauru: Editora Jalovi Ltda., 1978, vol. I, pág. 434.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Universal Declaration of Human Rights. Paris, 1948. Disponível em: <https://www.un.org/en/udhrbook/pdf/udhr_booklet_en_web.pdf>. Acesso em: 16 fev. 2023.
A instauração de um processo penal, inclusive o mero indiciamento, causa impacto na vida do indivíduo, atingindo diretamente seu status dignitatis. E, ainda que não tenha sido imposta qualquer medida cautelar, uma ação penal despida de justa causa importa grave constrangimento ilegal sanável em sede de habeas corpus, pois o Paciente está a sofrer coação ilegal.
Cediço que havendo suspeita fundada de crime e existindo elementos idôneos de informação que autorizem a investigação penal do episódio delituoso, torna-se legítima a instauração do processo penal, eis que se impõe, ao poder público, a adoção de providências necessárias ao esclarecimento da verdade real.
Isto porque, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no artigo 395 do Código Processo Penal de 1941, Decreto de Lei n.º 3.689 (BRASIL, 1941), a exemplo da falta justa causa para o exercício da ação penal.
Então, será demonstrado como o legislador se preocupou em exigir um suporte probatório mínimo, tratado pela doutrina como prova de materialidade do delito e indícios de sua autoria, demonstrando a idoneidade e verossimilhança da acusação, com intuito de autorizar e legitimar a investigação e, por conseguinte, a ação penal, tal exigência é denominada de justa causa.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende pelo trancamento da ação penal quando faltar justa causa para o exercício da ação penal (BRASIL, HC n.º 419.242/MA, 2017) e o Supremo Tribunal Federal (STF) não permite que a ação penal inviável prossiga, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu (BRASIL, RE n.º 593.443-8/SP, 2009).
Isto porque, não é exigível que se imponha aguardar o trâmite do processo, sobretudo porque o prosseguimento do feito acarretaria a desnecessária prática de inúmeros atos de instrução, como a inquirição de testemunhas e a produção de perícias onerosas, relativamente a uma pretensão acusatória natimorta.
Então, o trancamento da ação penal por meio do Habeas Corpus, medida excepcional, é cabível diante da ausência de justa causa, compreendida como parâmetro axiológico normativo para qualquer ato da persecução criminal que restrinja ou possa restringir direitos fundamentais do paciente.
2 TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL VIA HABEAS CORPUS
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar do Habeas Corpus (HC) n.º 419.242/MA (2017/0257578-6), sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas (BRASIL, HC n.º 419.242/MA, 2017), entendeu pelo trancamento da ação penal, via Habeas Corpus, em caso excepcional de falta de justa causa para o exercício da ação pena, quando demonstrado de plano e inequivocamente a atipicidade da conduta e a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade.
E, o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n.º 593.443-8/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (BRASIL, RE n.º 593.443-8/SP, 2009), reconheceu a repercussão geral do tema constitucional para o trancamento da ação penal por falta de justa causa, em sede de habeas corpus, nas hipóteses de atipicidade da conduta e flagrante inocência do acusado, impossibilitando que a persecução criminal inviável prossiga, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu.
2.1 Habeas Corpus em matéria penal
O Habeas Corpus é considerado um remédio constitucional, ou seja, um instrumento processual para garantir a liberdade de alguém, quando a pessoa for presa ilegalmente (repressivo) ou tiver sua liberdade ameaçada por abuso de poder ou ato ilegal (preventivo).
A ação constitucional tem como fulcro o artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), de 5 de outubro de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
[…] (BRASIL, 1988).
E, em matéria penal, nos artigos 647 e 648, incisos I e VII, do Código de Processo Penal (CPP) de 1941, Decreto de Lei n.º 3.689:
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa;
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI – quando o processo for manifestamente nulo;
VII – quando extinta a punibilidade. (BRASIL, 1941).
Então, apesar de estar previsto no artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988, a maioria das regras e normas sobre o Habeas Corpus podem ser encontradas nos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal de 1941.
2.2 Constrangimento ilegal
A deflagração de ação penal, de per si, caso seja despida de justa causa, importa grave constrangimento ilegal sanável em sede de Habeas Corpus, mesmo que não tenha sido imposta qualquer medida cautelar ao denunciado.
É manifesto o constrangimento ilegal decorrente de ação penal iniciada com base em denúncia que não se apoia em elementos que autorizem pelo menos uma razoável suspeita da participação do acusado e que este tenha praticado fato típico e antijurídico, agindo dolosa ou culposamente.
Sobre coação ilegal, José Frederico (2003) escreveu com precisão:
Quando se cuida da ação penal, maior peso adquirem esses argumentos, porquanto a persecutio criminis sempre afeta o status dignitatis do acusado e se transforma em coação ilegal, se inepta a acusação. A falta de justa causa para a coação processual, que se traduz na propositura da ação penal, é motivo, até, para impetração de ordem de habeas corpus, o que mostra ser inteiramente razoável que o juiz impeça a constituição da relação processual quando a denúncia se apresentar de todo não apta a produzir os efeitos jurídicos que são pedidos na acusação. (MARQUES, 2003, p. 297).
Francesco Carnelluti (2001) equiparara o processo criminal a que é submetido um homem de bem, a uma autêntica pena:
Todos sabem, contudo, mostrar-se a ação penal de condenação sancionatória em si mesma abstração feita de seu resultado. Contém mais das vezes, carga infamante. O acusado padece o processo ainda que, ao fim, termine absolvido. Exige-se, assim, do acusador estrita moralidade. Não se lhe aceitam a malícia e a emulação. Não se lhe admite o comportamento descuidado, ou leviano, no imputar. (CARNELUTTI apud MOURA, 2001, p. 246).
E, invocando Santo Agostinho, Francesco Carnelutti escreveu uma de suas magistrais páginas: “A tortura nas formas mais cruéis está abolida, ao menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo é uma forma de tortura”. (CARNELUTTI apud AGOSTINHO, 2001, p. 246).
Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui, em tese, ilícito penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob uma causa excludente de ilicitude.
Nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete (2003) a ausência de justa causa tem de restar:
[…] evidenciada pela simples exposição dos fatos com o reconhecimento de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação. Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui, em tese, ilícito penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob uma causa excludente de ilicitude. Não se pode, todavia, pela via estrita do mandamus, trancar ação penal quando seu reconhecimento exigir um exame aprofundado e valorativo da prova dos autos. (MIRABETE, 2003, p.1.705).
Constatado que o Paciente está a sofrer coação ilegal, pode ser impetrado o Habeas Corpus, pois não é exigível que se imponha aguardar o trâmite do processo, sendo viável, portanto, sanar a ilegalidade por meio da ação constitucional.
2.3 Recebimento da denúncia
Na conhecida lição de Joaquim Canuto (MENDES DE ALMEIDA, 1975, p. 114) “a primeira peça de defesa consiste na acusação”. Nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate, embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório.
Então, para evitar que a acusação seja temerária ou leviana é que se exige que ela venha lastreada em um mínimo de prova. Esse suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica.
A denúncia oferecida pelo Ministério Público não pode ser apresentada de maneira genérica, sem apontando com clareza os supostos atos delituosos cometidos, sem individualiza a conduta supostamente praticada pelo denunciado e sem demonstra qual fato que se adequa aos tipos penais apontados na inicial acusatória, sem encontrar subsídios mínimos em provas idôneas e verossímeis.
Acerca da temática, de acordo com José Frederico (MARQUES, 2003, p. 297), “Sem que o fumus boni juris ampare a imputação, dando-lhe contornos de imputação razoável, pela existência de justa causa, ou pretensão viável, a denúncia ou a queixa não pode ser admitida ou recebida”. Ou seja, ausente o fumus boni iuris que respalde a imputação, conferindo-lhe razoabilidade e legítimo interesse, demonstrando pretensão viável, a denúncia não pode ser admitida ou recebida.
Na mesma linha de raciocínio, Júlio Fabbrini (2003) destaca:
Ultimamente tem se incluído como causa de rejeição da denúncia ou da queixa por falta de condição exigida pela lei (falta de interesse de agir) a inexistência de elementos indiciários que amparem a acusação. É realmente necessário que a inicial venha acompanhada de um mínimo de prova que demonstre ser ela viável; é preciso que haja fumus boni iuris para que a ação penal tenha condições de viabilidade pois, do contrário, não há justa causa. Tem-se exigido, assim, que a inicial venha acompanhada de inquérito policial ou prova documental que a supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre a materialidade e a autoria, para que opere o recebimento da denúncia ou da queixa, À míngua de elementos probatórios concretos, constitui mera criação mental da acusação, não bastando, por exemplo, o simples oferecimento da versão do queixoso. Evidentemente não se exige prova plena nem um exame aprofundado e valorativo dos elementos contidos no inquérito policial ou peças de informação, sendo suficientes elementos que tornam verossímil a acusação. (MIRABETE, 2003, p. 138/139).
Está consagrado na doutrina que a denúncia deve se apresentar constituída de elementos denotadores de sua regularidade formal, expressando a viabilidade da relação processual, a possibilidade do exercício do direito de ação, contendo a descrição de fatos ocorridos que, em tese, amoldam-se a um tipo penal, conforme Fernando da Costa Tourinho Filho (1973) anotou:
Para a propositura da ação penal é preciso haja elementos de convicção quanto ao fato criminoso e sua autoria. O juiz jamais receberá uma queixa ou uma denúncia que esteja desacompanhada daqueles elementos de convicção. (TOURINHO FILHO, 1978, p. 434).
É exigível que a denúncia descreva atos concretamente imputáveis ao acusado, constitutivos de plataforma indiciária mínima reveladora de sua contribuição para o crime, evidenciando-se manifesta insuficiência narrativa ou amparando-se em mera conjectura, enseja a rejeição da peça por falta de justa causa.
Sobre a rejeição da peça acusatória Eugênio Pacelli de Oliveira (2014) explana:
É que se admitir a rejeição da peça acusatória sob tal fundamento (falta de justa causa) iria unicamente em favor dos interesses persecutórios, dado que permitiria o novo ingresso em juízo, após nova coleta de material probatório. Ora, se a acusação não tem provas nem as declina na inicial, não deveria propor a ação. Uma vez oferecida a denúncia, ou queixa, pode-se argumentar, a ação deveria ter seguimento, com a absolvição do acusado – e não a rejeição da denúncia, por falta de justa causa -, se insuficiente a atividade probatória da acusação. (OLIVEIRA, 2014, p. 117).
Segundo ensina Rogério Sanches (2019), patente a ausência de justa causa, considerada como o suporte fático ou início de prova que se mostrar capaz de ofertar a acusação em juízo, é motivo para a rejeição da denúncia (artigo 395, inciso III, do Código Processo Penal de 1941, Decreto de Lei n.º 3.689), especialmente pela flagrante a ilegitimidade do Paciente para figurar na ação penal (CPP, art. 43, III).
Logo, não há se falar em cotejamento ou ponderação de princípios, pois a existência de justa causa para promover o trancamento da ação penal, não afronta ao princípio do in dubio pro societate.
2.4 Presunção de inocência
Promover a instauração de processo penal sem indícios razoáveis de autoria e materialidade, destituído de qualquer suporte fático, afronta não só o princípio da presunção de inocência, disposto no artigo 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 (BRASIL, 1988), como também, no plano internacional, o artigo 11 da Universal Declaration of Human Rights de 1948 (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).
No que se refere a responsabilidade penal, é imperioso anotar que, no modelo constitucional brasileiro, não há possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu.
Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus, que sobre ele não incide, de provar que é inocente.
A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, essa narração impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa.
A denúncia deve traduzir os sete elementos do injusto, indispensáveis à adequação de qualquer fato criminoso, conforme magistério doutrinário e jurisprudencial, a saber:
a) Quem praticou o delito (quis)?
b) Que meios ou instrumentos empregou? (quibus auxiliis)?
c) Que malefício, ou perigo de dano, produziu o injusto (quid)?
d) Que motivos o determinaram à prática (cur)?
e) Por que maneira praticou o injusto (quomodo)?
f) Em que lugar o praticou (ubi)?
g) Em que tempo, ou instante, deu-se a prática do injusto (quando)?
Nos dizeres de Douglas Pacceli e Eugênio Fischer “é exatamente a descrição completa da imputação penal que permitirá o mais amplo exercício da defesa” (PACELLI; FISCHER, 2011, p. 100). E, caso não narre de forma adequada a conduta do paciente, atrai a incidência das regras previstas nos incisos I e III do artigo 395 do Código Processo Penal de 1941, por ser manifestamente inepta e faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Assim, o Paciente não poder de tal sorte ser processado criminalmente numa denúncia que configura em, certos aspectos, abuso de poder, e em outros falta absoluta de justa causa.
Desse modo, cabível o trancamento de ação penal via Habeas Corpus, visando a conjurar a vistosa ilegalidade subsumida no recebimento de denúncia infundada, estando, pois, ameaçada a liberdade ambulatorial, o que legitima, à margem de embate, a adição do remedium juris.
2.5 Trancamento da ação penal
A simples instauração do processo penal, por si só, é extremamente gravoso para o acusado, atingindo o chamado status dignitatis do réu, gerando consequências patrimoniais e morais graves, além de um grave impacto social perante a comunidade em que o acusado está inserido.
Ao analisar a gravidade de uma acusação, Maria Thereza de Assis Moura cita Francesco Carnelluti (2001):
Todos sabem, contudo, mostrar-se a ação penal de condenação sancionatória em si mesma abstração feita de seu resultado. Contém mais das vezes, carga infamante. O acusado padece o processo ainda que, ao fim, termine absolvido. Exige-se, assim, do acusador estrita moralidade. Não se lhe aceitam a malícia e a emulação. Não se lhe admite o comportamento descuidado, ou leviano, no imputar. Francesco Carnelutti, invocando Santo Agostinho, escreveu, a propósito, uma de suas magistrais páginas: A tortura nas formas mais cruéis está abolida, ao menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo é uma forma de tortura. (CARNELUTTI apud MOURA, 2001, p. 246).
Excepcionalmente, o trancamento de ação penal via Habeas Corpus se justifica nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade ou de ausência, demonstrada de plano, de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas.
E, o reconhecimento da ausência de justa causa para o exercício da ação penal, dada ausência de elementos probatório a demonstrarem a materialidade e a autoria delitivas, não pode exigir profundo exame dos contextos probatórios dos autos, o que seria inviável na via estreita do Habeas Corpus, podendo analisar os elementos colhidos na fase em que se encontra a ação penal.
Sob o ângulo da profundidade cognitiva, o reconhecimento da ocorrência, ou não, de justa causa na prossecução penal deve se dar de forma superficial ou rarefeita, a ser constatado prima facie e mediante prova pré-constituída, à semelhança do que ocorre, mutatis mutandi, com o direito líquido e certo no mandado de segurança.
Perscruto a ação penal movida e constatado não haver lastro mínimo de prova que forneça arrimo à acusação, quando a denúncia formulada não consiga narrar, ainda que sucintamente, exposição de fato criminoso ou de conduta proibida que se amolde aos tipos penais apontados, tal qual não declina as circunstâncias, bem como não apontar, minimamente, elementos probatórios que confirmem o que tenta acusar, conforme preceitua o artigo 41, do Código Processo Penal de 1941:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (BRASIL, 1941).
A inicial acusatória que não preenche os requisitos exigidos pelo artigo 41 do Código Processo Penal de 1941, porquanto o órgão acusatório olvida de descrever as condutas atribuídas ao acusado, com a devida acuidade, permite rechaçar os fundamentos acusatórios.
Com efeito, considerando os fatos declinados, a inépcia da denúncia quanto ao fato, literal e contundente, por violação frontal ao artigo 41 do CPP, impede o prosseguimento da persecutio criminis in juditio, pois qualquer ação penal deve se fundar em elementos suficientes à demonstração de sua viabilidade.
Evidenciada, de plano, a flagrante atipicidade das condutas e a inépcia da exordial, o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, é medida que se impõe, ressaltando-se a possibilidade de oferta de nova denúncia, desde que atendidos os requisitos do artigo 41 do Código Processo Penal de 1941 e com fundamento em fatos novos.
2.5.1 Carência de justa causa
Antes de se cogitar da viabilidade da ação penal, é preciso verificar se há um mínimo fundamento para se criar, pelo recebimento da denúncia, a coação processual com todas as suas consequências.
Estando o paciente sofrendo coação ilegal, a mercê do recebimento da denúncia, é motivo bastante para o pedido de Habeas Corpus, na forma do art. 648, inciso I, do Código Processo Penal de 1941, diante da falta de justa causa para a ação penal (BRASIL, 1941).
O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu, nem mesmo em tese, constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação.
Faz-se necessário que, para ser admitida, a peça acusatória venha devidamente acompanhada de suporte probatório mínimo, ou seja, de justa causa, conforme ensina Aury Lopes Jr (2014):
A acusação não pode, diante da inegável existência de penas processuais, ser leviana e despida de um suporte probatório suficiente para, à luz do princípio da proporcionalidade, justificar o imenso constrangimento que representa a assunção da condição de réu. (LOPES JR., 2014, p. 378).
Acerca da justa causa colocada pela legislação processual penal como requisito para início da ação penal Aury Lopes Jr. (2014) afirma que “A justa causa não está apenas para condicionar a ação penal, mas também deve ser considerada quando do decreto de uma prisão cautelar e mesmo sentença penal condenatória no caso concreto”. (LOPES JR., 2014, p. 377).
Antes, a justa causa era considerada apenas uma construção doutrinária, quando Afrânio Silva Jardim (2003) já a enumerava como quarta condição da ação:
Como vimos três condições que classicamente se apresentam no processo civil, acrescentamos uma quarta: a justa causa, ou seja, um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. (JARDIM, 2003, p. 93).
Mas o legislador brasileiro inseriu de forma expressa a justa causa no Código de Processo Penal desde 20 de junho de 2008 – através da Lei n.º 11.719 de 2008 – (BRASIL, 2008), transformando-a em um requisito essencial a ser analisado para o recebimento da denúncia ou queixa, todavia, não deixou claro qual seria o seu significado, se estava se tratando de condição da ação ou apenas uma qualidade desta.
Sabe-se apenas que a justa causa foi expressamente inserida como uma questão preliminar, embora, para Eugênio Pacelli (2014) “Não se afirmou ali nem que se tratava de uma condição da ação e nem qual seria o seu real significado.” (OLIVEIRA, 2014, p. 116).
Então, por se tratar de um conceito subjetivo aberto, comporta diversos entendimentos doutrinários, conforme relata Maria Thereza de Assis Moura (2001):
Tentar conceituar genericamente a justa causa apenas sob um de seus diversos ângulos constitui, em nosso entendimento, o grande equívoco da doutrina, o qual tem colaborado para a considerável divergência reinante na matéria, com reflexos, inclusive, na jurisprudência. (MOURA, 2001, p. 173).
Através da análise da justa causa de maneira ampla, Maria Thereza de Assis Moura (2001) escreve:
Em síntese: a análise da justa causa, vale dizer da justa razão ou da razão suficiente para instauração da ação penal, não se faz apenas de maneira abstrata (vale dizer, em tese), mas também, e principalmente, calcada na conjugação dos elementos acima mencionados (isto é, em hipótese) que demonstrarem a existência de fundamento de fato e de Direito, a partir do caso concreto. (MOURA, 2001, p. 223).
Diante do grande impasse doutrinário, Aury Lopes Jr. e Maria Thereza (2014) advertem sobre a indefinição que paira em torno do conceito, na medida em que “causa possui significado vago e ambíguo, enquanto que justo constitui um valor” (ASSIS MOURA apud LOPES JR., 2014, p. 377).
Filiando-se, neste artigo, à corrente mais aceita pela jurisprudência, que entende ser, a justa causa, uma das condições da ação, nos termos do inciso III do art. 395 do Código de Código Processo Penal de 1941:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (BRASIL, 2008).
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (2014) defende que a justa causa seria uma síntese de todas as condições da ação, e que caso inexista qualquer uma delas, não há justa causa para ação penal e critica a ausência de lógica na redação do art. 395, do Código de Processo Penal de 1941:
Portanto, sob esse prisma, soa-nos ilógica a atual disposição do art. 395 do CPP. Deve-se rejeitar a denúncia ou queixa se faltar condição para o exercício da ação penal (inciso II) ou faltar justa causa para o exercício da ação penal (inciso III). Ora, um inciso se subsume no outro. Se faltar justa causa significa não haver alguma das condições para o exercício da ação penal. E, por outro prisma, inexistindo qualquer das condições para o exercício da ação penal, não há justa causa. (NUCCI, 2014, p. 150).
É também o posicionamento de Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2001):
[...] a justa causa não constitui condição da ação, mas a falta de qualquer uma das apontadas condições implica falta de justa causa: se o fato narrado na acusação não se enquadrar no tipo legal; se a acusação não tiver sido formulada por quem tenha legitimidade para fazê-lo e em face de quem deva o pedido ser feito; e, finalmente, se inexistir o interesse de agir, faltará justa causa para a ação penal. (MOURA, 2001, p. 221).
Malgrado a indefinição do conceito de justa causa, é pacífico quanto ao fato da justa causa se tratar do acervo probatório mínimo necessário para o ajuizamento da ação penal, entendido como prova de materialidade do crime e indícios de sua autoria.
Assim, a justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria.
Portanto, a ausência de justa causa constitui ilegalidade, e, apesar de inserida como condição da ação no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal de 1941, é possível de impugnação por meio de habbeas corpus, que deverá ser impetrado nos termos do art. 648, inciso I, do CPP.
Quanto à impetração da ordem de Habeas Corpus José Frederico Marques (2003) destaca:
Quando se cuida da ação penal, maior peso adquirem esses argumentos, porquanto a persecutio criminis sempre afeta o status dignitatis do acusado e se transforma em coação ilegal, se inepta a acusação. A falta de justa causa para a coação processual, que se traduz na propositura da ação penal, é motivo, até, para impetração de ordem de habeas corpus, o que mostra ser inteiramente razoável que o juiz impeça a constituição da relação processual quando a denúncia se apresentar de todo não apta a produzir os efeitos jurídicos que são pedidos na acusação. (MARQUES, 2003, p. 297).
Objetivando a cessação da ilegalidade do recebimento da inicial acusatória sem justa causa, Aury Lopes Jr. (2014) defende a viabilidade da impetração de habeas corpus:
[...] no âmbito do habeas corpus deve ser realizado o cotejo dos elementos colhidos na fase pré́‐processual, ainda que documentalmente (deve ser prova pré́‐constituída), com a acusação formulada em juízo, sob pena de perpetuar‐se a coação ilegal (com a manutenção do processo sem justa causa) cometendo notória injustiça. (LOPES JR., 2014, p. 381).
E, o momento do exame da presença ou da ausência de justa causa se verifica, de modo precípuo, por ocasião do recebimento, ou não, da denúncia ou queixa-crime, a teor do que dispõe o inciso III do artigo 395 do CPP:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (BRASIL, 2008).
Ao receber a peça acusatória manifestamente carente de justa, seja pela atipicidade da conduta, seja pela inépcia da inicial acusatória, o Julgador não pode proferir decisão teratológica.
A propósito, a alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP de 1941 e 5º, LV, da CRFB de 1988, os quis não sendo cumpridos torna a acusação formulada pelo Ministério Público Estadual visivelmente inepta.
Destarte, a denúncia também é inepta por não trazer elementos probatórios mínimos a indicar, de maneira satisfatória e eloquente, materialidade dos fatos e indícios suficientes de autoria da Paciente.
Inclusive, Maria Thereza (2001) defende a responsabilizados pela iniquidade que o excesso de acusação traduz:
A denúncia ou queixa oferecida sem que exista mínima probabilidade de condenação é iníqua e profundamente imoral, razão pela qual o promotor de justiça ou particular que acusa sabendo ser sem justa causa a imputação, ou se vale de acusação infiel para torna-la mais gravosa, e ainda, o juiz que a recebe, deveriam ser responsabilizados pela iniquidade que o excesso de acusação traduz. (MOURA, 2001, p. 223).
Corroborando com o entendimento de responsabilidade estatal nos atos jurisdicionais, Luís Wanderley Gazoto (2003) diz que incomodar alguém que não deveria ser incomodado, deve, por isso, ser indenizado:
[...] nos atos lícitos, praticados nas ações penais públicas, inquéritos policiais e outros procedimentos extraprocessuais penais em razão do risco produzido pela atividade estatal de persecução criminal. (GAZOTO, 2003, p. 163).
Há uma preocupação em não ofender indevidamente o status dignitatis do acusado, conforme acrescenta Maria Thereza Rocha de Assis (2001):
[...] o Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito se entender que não há base para a formulação da denúncia. Sob determinado ângulo, tal procedimento dá-se porque reconhecida a falta de justa causa para o processo penal, que atinge o status dignitatis do indivíduo. (MOURA, 2001, p. 223).
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, anotou que “Se não se perfaz o suporte fático – O Tatbestand – para a incidência de regra jurídica de direito penal, ou privado, ou administrativo, não há justa causa” (PONTES DE MIRANDA, 1962, pág. 137).
Sobre a ausência de justa causa, Guilherme de Souza Nucci (2003) assevera:
Desdobra-se a questão em dois aspectos:
a) justa causa para a ordem proferida, que resultou em coação contra alguém;
b) justa causa para a existência de processo ou investigação contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente.
Na primeira situação, a falta de justa causa baseia-se na inexistência de provas ou de requisitos legais par que alguém seja detido ou submetido a constrangimento (ex.: decreta-se a preventiva sem que os motivos do art. 312 do CPP estejam nitidamente demonstrados nos autos).
Na segunda hipótese, a ausência de justa causa concentra-se na carência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação policial ou do processo criminal. Se a falta de justa causa envolver apenas uma decisão, contra esta será concedida a ordem de habeas corpus. Caso diga respeito à ação ou investigação em si, concede-se a ordem para o trancamento do processo ou procedimento. (NUCCI, 2003, p. 648).
Não havendo nada de concreto descrito na denúncia a demonstrar a participação do acusado nos eventos denota a ausência de justa causa para a persecução penal, especialmente porque não há elemento mínimo de prova a amparar a narrativa acusatória, conclui-se que a denúncia se lastreia em pura presunção.
E, o Ministério Público labora em equívoco ao oferecer denúncia sem que respeitadas as exigências determinadas pela Carta Magna e pelo Código de Processo Penal de 1941, quando a peça acusatória relata meras conjecturas e na opinio delicti do membro do Parquet.
Entrementes, não se admite que o órgão acusatório, ao proceder ao juízo de subsunção, deixe de imputar ao agente a prática do crime correspondente à conduta por ele perpetrada, por exemplo, optando por atribuir a prática de delito mais grave, com maior apenamento e, por consectário, de prazo prescricional mais longo.
A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu.
Ao Ministério Público cabe demonstrar na denúncia de maneira mais clara a formação da opinnio delict, de modo a permitir o exercício de ampla defesa do acusado, conforme sustenta Eugênio Pacelli:
A nosso ver, a questão de se exigir lastro mínimo de prova pode ser apreciada também sob a perspectiva do direito à ampla defesa. Com efeito, exigir do Estado, por meio do órgão da acusação, ou do particular, na ação privada, que a imputação feita na inicial demonstre, de plano, a pertinência do pedido, aferível pela correspondência e adequação entre os fatos narrados e a respectiva justificativa indiciária (prova mínima, colhida ou declinada), nada mais é que ampliar, na exata medida do preceito constitucional do art. 5º, LV, da CF, o campo em que irá se desenvolver a defesa do acusado, já ciente, então, do caminho percorrido na formação da opinio delicti. (OLIVEIRA, 2014, p. 116).
Portanto, nas palavras de Maria Thereza de Assis Moura “[...] a falta desses elementos, que torna impossível submeter alguém ao processo criminal, porque nem sequer haveria probabilidade de condenação” (MOURA, 2001, p. 222).
Assim, diante da falta das condições para a ação penal, observando-se que o fumus boni iuris é requisito para o manejo do processo penal, tem-se a flagrante a falta de justa causa.
2.5.2 Absolvição sumária
Discute-se, entretanto, se, após a apresentação da responder à acusação a que se refere o artigo 396 do CPP, poderia o juízo promover a absolvição sumária do defendente por falta de justa causa. A resposta, segundo uma parcela da doutrina, é desenganadamente positiva, tomando-se como base a lacuna do artigo 397, especialmente quando verificado que “o fato narrado evidentemente não constitui crime” (BRASIL, 2008).
Sobre a temática, Aury Lopes Jr. (2014, destaca que a justa causa é, além de indícios razoáveis de autoria e materialidade, uma forma de controle processual do caráter fragmentário da ação penal, servindo como limite contra o abuso do direito de acusar, ensejando, inclusive, como causa de absolvição sumária nos termos do art. 397, inciso III (atipicidade), do Código de Processo Penal de 1941:
Quando se fala em justa causa, está se tratando de exigir uma causa de natureza penal que possa justificar o imenso custo do processo e as diversas penas processuais que ele contém. Inclusive, se devidamente considerado, o princípio da proporcionalidade visto como proibição de excesso de intervenção pode ser visto como a base constitucional da justa causa. Deve existir, no momento em que o juiz decide se recebe ou rejeita a denúncia ou queixa, uma clara proporcionalidade entre os elementos que justificam a intervenção penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro.
No segundo caso, controle processual do caráter fragmentário do Direito Penal, a falta de justa causa conduzirá a um julgamento antecipado de mérito, com a absolvição sumária do réu, nos termos do art. 397, III (atipicidade da conduta). Haverá́, assim, a produção de plenos efeitos da coisa julgada, impedindo‐se novo processo contra o mesmo réu por esse fato. (LOPES JR., 2014, p. 377).
Daí porque, não havendo tipicidade nas condutas do Paciente e estando “provado que não concorreu para a infração penal” (BRASIL, 2008), inexiste fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido, consoante artigo 386, IV, do Código de Processo Penal de 1941.
3 CONCLUSÃO
Dentre os diversos argumentos que tornam viável a concessão da ordem de Habeas Corpus com o elemento da justa causa, o mais relevante é a maior precaução em não ofender indevidamente o status dignitatis do acusado.
Para evitar constrangimento indevido ao status dignitatis do acusado, os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.
O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal.
Já o Poder Judiciário, no exercício do jus puniendi estatal, deve se ater rigorosamente ao preceito da reserva legal, não lhe sendo lícito ampliar o espectro de condutas descritas em determinado tipo penal. E, para colocar termo a persecução penal antes mesmo da formação da culpa, exigem que o Julgador tenha convicção absoluta acerca da inexistência de justa causa para a ação penal.
Somente há justa causa para ação penal quando estiverem presentes os elementos que demonstram a existência da infração penal e a sua provável autoria, mediante um suporte probatório mínimo que dê amparo e sustentação à acusação formulada.
E, a material foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário n.º 593.443-8/SP, que reconheceu a repercussão geral do tema, mormente por se tratar de medida de extração constitucional, posto que, seja a ameaça direta ou frontal, seja ela indireta ou tangencial, aberta está a via Habeas Corpus para amparar o cidadão à liberdade, exercício de um direito constitucionalmente assegurado no rol maior das garantias individuais.
Conclui-se, pois, possível a extinção anômala do processo, desde que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação. Assim, considerando a existência de prova que atesta a irresponsabilidade do paciente, o trancamento da ação penal via Habeas Corpus, por ausência de justa causa, é medida que se impõe.
REFERÊNCIAS
ASSIS MOURA apud LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 377.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 fev. 2023.
BRASIL. Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 15 fev. 2023.
BRASIL. Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2018. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11719.htm>. Acesso em: 13 mar. 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quinta Turma. Habeas Corpus 419.242/MA (2017/0257578-6). Habeas corpus. Estelionato. Falta de justa causa. Atipicidade da conduta. Ausência de demonstração inequívoca. Trancamento da ação penal. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. Relator: Min. Ribeiro Dantas, 12 dez. 2017. Brasília: STJ, [2017]. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1667627&tipo=0&nreg=201702575786&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20171219&formato=HTML&salvar=false>. Acesso em: 10 mar. 2023.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Plenário Virtual. Recurso Extraordinário 593.443-8/SP. Calouros de faculdade. Trote. Homicídio. Denúncia. Ausência de justa causa declarada, na origem, em habeas corpus. Recurso extraordinário. Repercussão geral demonstrada. Relator: Min. Marco Aurélio, 18 fev. de 2009. Brasília: STF, [2009]. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=3082275>. Acesso em: 10 mar. 2023.
CARNELUTTI apud MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para ação penal – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pág. 246.
CARNELUTTI apud AGOSTINHO, Aurélio (Santo Agostinho). Justa causa para ação penal – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pág. 246.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. 11. Ed. Salvador: JusPodivm, 2019. 1056 p.
GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública: uma crítica ao formalismo no Ministério Público. São Paulo: Manole, 2003, pág. 159.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pág. 93.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 377 e 378.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Volume II. 2. ed. Campinas: Millenium, 2003, pág. 297.
MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Processo Penal: Ação e Jurisdição. São Paulo: RT, 1975, pág. 114.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Paulo: Atlas, 11ª edição, 2003, pág.1.705.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Paulo: Atlas, 14ª edição, 2003, pág.138/139.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para ação penal – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pág. 173, 221, 222, 223, 243 e 145.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2003, p. 648.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 150.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014, pág. 116 e 117.
PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 3ª ed. 2011, pág. 100.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, História e Prática do Habeas Corpus, tomo II, Ed. Borsoi, 1962, pág. 137.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Bauru: Editora Jalovi Ltda., 1978, vol. I, pág. 434.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Universal Declaration of Human Rights. Paris, 1948. Disponível em: <https://www.un.org/en/udhrbook/pdf/udhr_booklet_en_web.pdf>. Acesso em: 16 fev. 2023.
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