A Publicidade e a Liberdade de Expressão
Publicado em:
15/06/2023
Advogado
1. Linhas Gerais sobre a Publicidade
A Propaganda no Brasil rege-se atualmente pela Lei Federal n.º 4.680, de 18 de junho de 1965, delimitando e definindo quem são publicitários e quem são agenciadores de propaganda, o que é uma agência de propaganda e o que é um veículo de divulgação e o que é propaganda.
Além da lei, há também o Código de Ética, votado e aprovado pela classe dos publicitários. Por fim, há o Conselho de Autorregulamentação Publicitária – CONAR –, “organização não-governamental que visa impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas”.
Em relação ao CONAR, este foi criado para que possíveis abusos nas propagandas fossem resolvidas por uma organização das próprias empresas sem a necessidade de recorrer às raias demoradas do Judiciário, de forma que toda decisão tomada no órgão fosse aceita pelas duas empresas litigantes e as medidas seguintes tomadas de forma espontânea, como se fosse uma mediação.
Além destas normas, há outras que regulam a atividade da publicidade.
2. A Publicidade e a Constituição
Atualmente, a Publicidade está bem regulada até mesmo na Constituição.
A primeira citação à publicidade é no art. 37, § 1º, quando a Constituição determina que
“a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.
Isso porque, no próprio art. 37, a Constituição diz que a Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nada mais óbvio que a publicidade de seus atos também seguisse esses princípios.
Já em relação à propaganda, a Carta Magna diz que somente a União é que pode editar lei sobre a propaganda comercial, ou seja, aquela feita por empresas privadas. Ou seja, qualquer outra lei estadual ou municipal que regulamente a publicidade em si ou a profissão dos publicitários e congêneres são inconstitucionais.
Somente próximo do fim é que a Carta Política vai se referir novamente à propaganda, no art. 220, no capítulo referente à comunicação social. Diz, no § 3º, II, que competirá a lei federal
“estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.”
É dever do legislador garantir instrumentos para a população em geral se defender de tudo aquilo que possa trazer malefícios de uma maneira geral à sociedade.
Mais: a própria Constituição vem explicitar e restringir propagandas que considera nociva por si própria, como vemos no § 4º que diz que
“a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”
Ou seja, aquilo que o inciso II do § 3º poderia ter deixado ao legislador comum escolher do zero, no § 4º a Constituição já determinou quais produtos deveriam, desde já, sofrer restrições nas suas propagandas. E é o que vemos hoje.
A propaganda de tabaco é proibida absolutamente no rádio e na televisão. As propagandas de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias são bem restritas. Inclusive, há projetos tramitando no Congresso Nacional que proíbem definitivamente a propaganda de bebida alcoólica no rádio e na televisão.
3. A Publicidade e o Código de Defesa do Consumidor
A Lei n.º 8.078/1990, Código de Defesa do Consumidor, é mais específico em relação a detalhes da propaganda, defendendo o consumidor de práticas que visam enganá-lo, ludibriá-lo, de uma forma geral prejudicá-lo.
Tanto que é estabelecido como direito básico do consumidor, no art. 6º,
“a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.”
Interessando-nos a parte inicial do dispositivo, o Estado deve proteger de qualquer forma a publicidade enganosa e abusiva com vistas a prejudicar o consumidor.
A publicidade deve ser facilmente identificada como tal pelo consumidor (art. 36).
Além disso, para qualquer efeito a lei ainda define o que é publicidade enganosa (art. 37, § 1º) (“... qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços”) e o que é publicidade abusiva (art. 37, § 2º) (“... dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”).
Ainda diz que a publicidade é enganosa por omissão “quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço” (art. 37, § 3º).
4. A Publicidade e a Liberdade
De tudo o que foi visto até aqui, se depreende que a atividade publicitária já nasce limitada na Constituição, é restringida ainda mais nas leis e pode ainda ser sua exibição multada, suspensa ou interrompida, se assim decidir o CONAR.
A atividade publicitária é exercida por uma empresa, pessoa jurídica, e que, por esse motivo, não tem certos direitos, restritos às pessoas físicas. Como exemplo, temos a livre locomoção (art. 5º, XV, CF), haja vista ser impossível uma empresa se locomover por questões práticas.
Da mesma forma, o art. 5º, IV, da Constituição diz que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Pensamento é algo inerente aos seres humanos, algo que uma empresa não pode ter, somente seus representantes. E mesmo que os representantes de uma empresa se manifestem, deverá ser observado se estarão falando em nome próprio ou em nome da empresa.
Em relação às empresas de publicidade, o que deve ser observado é o disposto no art. 5º, IX, que diz que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independentemente de censura ou licença”. A publicidade é uma espécie de atividade de comunicação, não se encaixando em liberdade de expressão, e sim na chamada livre iniciativa (art. 1º, IV, CF).
Mesmo assim, as empresas publicitárias e os publicitários, além das regras já estabelecidas, têm que respeitar os limites máximos da ordem jurídica brasileira: a cidadania (art. 1º, II, Constituição), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição), o respeito aos direitos de outrem (art. 186, Código Civil), o exercício de direito sem arbítrio (art. 187, Código Civil), entre outros.
Portanto, as empresas publicitárias e os publicitários, de uma forma geral e independentemente de denominação (marketing, publicidade ou propaganda) têm a livre iniciativa de exercer a sua profissão de forma ética, legal e respeitando os direitos e princípios da pessoa humana.
Só assim serão garantidos os direitos de todos: o direito do publicitário de livre criação, o da agência publicitária de livre exibição e o direito do cidadão de livre acesso sem preocupação.
A Propaganda no Brasil rege-se atualmente pela Lei Federal n.º 4.680, de 18 de junho de 1965, delimitando e definindo quem são publicitários e quem são agenciadores de propaganda, o que é uma agência de propaganda e o que é um veículo de divulgação e o que é propaganda.
Além da lei, há também o Código de Ética, votado e aprovado pela classe dos publicitários. Por fim, há o Conselho de Autorregulamentação Publicitária – CONAR –, “organização não-governamental que visa impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas”.
Em relação ao CONAR, este foi criado para que possíveis abusos nas propagandas fossem resolvidas por uma organização das próprias empresas sem a necessidade de recorrer às raias demoradas do Judiciário, de forma que toda decisão tomada no órgão fosse aceita pelas duas empresas litigantes e as medidas seguintes tomadas de forma espontânea, como se fosse uma mediação.
Além destas normas, há outras que regulam a atividade da publicidade.
2. A Publicidade e a Constituição
Atualmente, a Publicidade está bem regulada até mesmo na Constituição.
A primeira citação à publicidade é no art. 37, § 1º, quando a Constituição determina que
“a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.
Isso porque, no próprio art. 37, a Constituição diz que a Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nada mais óbvio que a publicidade de seus atos também seguisse esses princípios.
Já em relação à propaganda, a Carta Magna diz que somente a União é que pode editar lei sobre a propaganda comercial, ou seja, aquela feita por empresas privadas. Ou seja, qualquer outra lei estadual ou municipal que regulamente a publicidade em si ou a profissão dos publicitários e congêneres são inconstitucionais.
Somente próximo do fim é que a Carta Política vai se referir novamente à propaganda, no art. 220, no capítulo referente à comunicação social. Diz, no § 3º, II, que competirá a lei federal
“estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.”
É dever do legislador garantir instrumentos para a população em geral se defender de tudo aquilo que possa trazer malefícios de uma maneira geral à sociedade.
Mais: a própria Constituição vem explicitar e restringir propagandas que considera nociva por si própria, como vemos no § 4º que diz que
“a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”
Ou seja, aquilo que o inciso II do § 3º poderia ter deixado ao legislador comum escolher do zero, no § 4º a Constituição já determinou quais produtos deveriam, desde já, sofrer restrições nas suas propagandas. E é o que vemos hoje.
A propaganda de tabaco é proibida absolutamente no rádio e na televisão. As propagandas de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias são bem restritas. Inclusive, há projetos tramitando no Congresso Nacional que proíbem definitivamente a propaganda de bebida alcoólica no rádio e na televisão.
3. A Publicidade e o Código de Defesa do Consumidor
A Lei n.º 8.078/1990, Código de Defesa do Consumidor, é mais específico em relação a detalhes da propaganda, defendendo o consumidor de práticas que visam enganá-lo, ludibriá-lo, de uma forma geral prejudicá-lo.
Tanto que é estabelecido como direito básico do consumidor, no art. 6º,
“a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.”
Interessando-nos a parte inicial do dispositivo, o Estado deve proteger de qualquer forma a publicidade enganosa e abusiva com vistas a prejudicar o consumidor.
A publicidade deve ser facilmente identificada como tal pelo consumidor (art. 36).
Além disso, para qualquer efeito a lei ainda define o que é publicidade enganosa (art. 37, § 1º) (“... qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços”) e o que é publicidade abusiva (art. 37, § 2º) (“... dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”).
Ainda diz que a publicidade é enganosa por omissão “quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço” (art. 37, § 3º).
4. A Publicidade e a Liberdade
De tudo o que foi visto até aqui, se depreende que a atividade publicitária já nasce limitada na Constituição, é restringida ainda mais nas leis e pode ainda ser sua exibição multada, suspensa ou interrompida, se assim decidir o CONAR.
A atividade publicitária é exercida por uma empresa, pessoa jurídica, e que, por esse motivo, não tem certos direitos, restritos às pessoas físicas. Como exemplo, temos a livre locomoção (art. 5º, XV, CF), haja vista ser impossível uma empresa se locomover por questões práticas.
Da mesma forma, o art. 5º, IV, da Constituição diz que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Pensamento é algo inerente aos seres humanos, algo que uma empresa não pode ter, somente seus representantes. E mesmo que os representantes de uma empresa se manifestem, deverá ser observado se estarão falando em nome próprio ou em nome da empresa.
Em relação às empresas de publicidade, o que deve ser observado é o disposto no art. 5º, IX, que diz que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independentemente de censura ou licença”. A publicidade é uma espécie de atividade de comunicação, não se encaixando em liberdade de expressão, e sim na chamada livre iniciativa (art. 1º, IV, CF).
Mesmo assim, as empresas publicitárias e os publicitários, além das regras já estabelecidas, têm que respeitar os limites máximos da ordem jurídica brasileira: a cidadania (art. 1º, II, Constituição), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição), o respeito aos direitos de outrem (art. 186, Código Civil), o exercício de direito sem arbítrio (art. 187, Código Civil), entre outros.
Portanto, as empresas publicitárias e os publicitários, de uma forma geral e independentemente de denominação (marketing, publicidade ou propaganda) têm a livre iniciativa de exercer a sua profissão de forma ética, legal e respeitando os direitos e princípios da pessoa humana.
Só assim serão garantidos os direitos de todos: o direito do publicitário de livre criação, o da agência publicitária de livre exibição e o direito do cidadão de livre acesso sem preocupação.
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